La opción por Derecho Penal Ambiental

Tanto en  buena parte de la doctrina como en alguna jurisprudencia existe una negativa permanente a reconocer la existencia de un derecho penal ambiental. Ello se traduce no sólo en su escaso estudio en los congresos que reúnen a los abogados ambientalistas -tal vez el espacio mas propicio para su estudio y aplicación- o en las ponencias de distintos Congresos de Derecho Penal.

Ello, más la negativa de propiciar su enseñanza sistemática en el ámbito académico provoca un vacío y un distanciamiento entre quienes son reales víctimas de estos delitos y los juristas que aún insisten en acciones civiles, administrativas, o peor aún propiciar las distintas técnicas para evaluar daños o seguros ambientales cuando el esfuerzo debe concentrarse en evitar el perjuicio que las acciones contaminantes provoca. Porque si un efecto positivo debe reconocérsele al proceso penal y a la pena es la acción  disuasiva y preventiva que genera sobre todo en el ámbito de quienes lucran con la posibilidad de contaminar. Esta falencia puede adjudicarse a muchas causas pero trataré de explicar algunas de ellas.

ALGUNOS ERRORES HABITUALES……. 

1) La Ejecución

El primero de ellos –y tal vez mas grave por sus consecuencias- es suponer que por tener un marco legislativo importante en el campo del derecho constitucional, administrativo o civil, está garantizada la protección. Craso  error. Por toda America se han derramado en estos últimos años, reformas constitucionales consonantes con el campo de los derechos de nueva generación. Más aún en el contexto de un laboratorio jurídico poco puede decirse en contra de la Ley General del Ambiente…  salvo que no se aplica en los casos concretos. Y ésta es una falla que recorre Latinoamérica: el enforcement, la ejecución. Quizá el más notorio sea el modelo brasileño, con una excelente legislación –que tiene años desde que fue creada- de protección para la masa boscosa y selvática nativa y sin embargo espacios como “El Cerrado” que ocupa mas del 25% del territorio del Brasil, es desforestado a un ritmo del 1% por año. Vulnerar la constitución y la ley es tan habitual que las estrategias gubernamentales en la materia propician  los agros combustibles a expensas de estos espacios milenarios y riquísimos por su diversidad biológica.

 2) Un sistema institucional ineficaz 

El segundo error no es menos grave. Se confía en el funcionamiento de un sistema institucional que abarca esencialmente el poder ejecutivo y judicial. De allí que el descreimiento de la población en las Direcciones y Secretarias de Ambiente que pululan en la Nación, Provincias, Municipios y hasta Comunas Rurales es mucho mas palpable que en otros ámbitos. Si a ello se le suma que estos espacios coexisten con los que impulsan la promoción de actividades extractivas o industriales el resultado no sólo es negativo sino además pernicioso. El ejemplo más evidente es el de la minería: La Secretaría de Minería de la Nación y de las provincias – por delegación- tienen la función esencial de promocionarla y expandirla al mismo tiempo que debe controlarla para evitar la contaminación que genera. En buen criollo: el zorro puesto a cuidar el gallinero. Así se acrecientan la frustraciones de los ambientalistas que ven estos espacios de la administración pública como cómplices de las contaminadoras. Esta cuestión  se ve ratificada en el ámbito judicial donde son demandados muy a menudo. Por  dar un ejemplo es notorio observar a prestigiosos abogados/as ambientalistas asumir el compromiso y desafío que significa las direcciones, secretarias, etc mencionadas.        Al poco tiempo todo su prestigio se ha desperdiciado de modo irrecuperable. Definitivamente el sistema administrativo de protección al ambiente instalado en los ámbitos del Poder Ejecutivo es ineficaz al menos, con la potencialidad necesaria ante los conflictos que nos abruman.  ¿Y que sucede en el ámbito del poder que administra justicia?

3) El Fuero civil y Administrativo

Vamos entonces al tercer error en el que incurren muchos juristas del Derecho Ambiental: Las acciones como el amparo, declarativas de certeza, autosatisfactivas, inconstitucionalidad, per satum o incluso las recientes “acción class”  inaugurada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso Mendoza, pareciera que por su amplitud, son procesalmente adecuados y suficientes. 

Ocurre que para la verificación de resultados no hay estadísticas – como si las hay en el Derecho Penal Ambiental- y si nos atenemos a “leading case” citado, el de la Cuenca Matanza Riachuelo es por demás suficiente. Se trata de uno de los fracasos más estrepitosos donde a más de un año de dictado el fallo, no se ha podido ejecutar un solo punto del minucioso programa fijado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación ¿Por qué? Simplemente porque las autoridades estaduales lisa y llanamente no acatan las sentencias cuando no les conviene. Incluidos los de la Corte. De allí que insistir en acciones civiles como las descriptas suman más descrédito al que señalamos antes.

4) Un paradigma obsoleto

Finalmente y para no ser tediosos en esto de señalar los errores en que se apoyan quienes descartan la opción penal para proteger el ambiente, permítame marcar la distancia que nos separa en un concepto sencillo: Autores como Nestor Cafferatta (Apostillas de la ley 25.612 de residuos industriales D J 2002-3 ) califican al daño ambiental como aquel que debe presentar relevancia, importancia, que ponga en riesgo o afecte la vida de la población en forma significativa. Descartan la importancia de los ecosistemas en mucho de los cuales ni siquiera puede preverse la posibilidad de la vida humana. En este marco por ejemplo, puede asumirse una explotación minera a cielo abierto en una altitud de cuatro o cinco mil metros de altura. 

Es una concepción antropocéntrica donde el eje es la salud humana negando así la protección del ambiente allí donde hoy no esta habitado o pueda ser habitable. El hombre no puede comportarse frente a él con prescindencia de su sentido en este planeta. Quienes heredamos la cultura de nuestros ancestros, de nuestros pueblos originarios, comprendemos que la naturaleza – cualquiera fuese su espacio y tiempo- es una vida concreta de la que se depende. Es por ejemplo, la madre tierra.

 Ese patrimonio natural no es solo del hombre. El paradigma que se enseña hoy en nuestras universidades es obsoleto. 

UN DERECHO PENAL AMBIENTAL

El fundamento de la responsabilidad penal en un delito ambiental es la ejecución típica, antijurídica y culpable que trastorna de modo perjudicial el ambiente pero que por sus características especiales es de compleja aplicación cuando se hace el intento en lo que alguna vez llamamos una acción penal débil.

No es éste un espacio apropiado para profundizar cada característica de estos delitos por lo que prefiero mencionar algunos de sus rasgos mas importantes.

1) Norma Penal en blanco; La Remisión

La descripción de una conducta nociva para el ambiente requiere detalle. Caso contrario resulta inaplicable. Es allí donde los legisladores recurren a complementar o remitir la ejecución del tipo -o parte de él- a una norma de carácter administrativo. 

Es que cuando de ecología se trata el concepto técnico constituye el elemento relevante y de incluirse en la ley penal no tendría la flexibilidad que el avance  de los tiempos impone para proteger el planeta. Claro que esta remisión debería contar con un límite jerárquico por debajo del cual no resulta posible la referencia. Por ejemplo en Venezuela y partir de 1976 la Ley Orgánica del Ambiente exige que en caso de complementación para determinar la conducta punible, ésta deberá constar en una Ley o Decreto del Poder Ejecutivo (art 135).

Aún cuando este reenvío a normas administrativas resulta muy criticada por buena parte de la doctrina penal tradicional -en tanto y cuanto se pondría en riesgo el principio de legalidad- con  una  adecuada técnica legislativa el riesgo no existe. De hecho en todos los códigos penales de America Latina existen este tipo de normas que han merecido una recepción pacífica en la jurisprudencia.

Una de las razones que generan apoyo en torno a esta remisión o reenvío es que de utilizarse términos como “riesgo  relevante” sin especificar de que se trata, el derecho penal ambiental sería subordinado al derecho administrativo ya que la norma administrativa podría autorizar conductas contrarias al espíritu del legislador. Por el contrario la remisión permite la independencia del derecho penal respecto del  administrativo cuando la conducta es señalada por el tipo y la integración se reduce, por ejemplo, a un límite químico reconocido por normas internacionales. La norma administrativa pasa a ser un indicador pero no tiene la preponderancia suficiente para sostener la atipicidad. 

2) La criminalidad organizada o la teoría del dominio del hecho.

 Otro de los aspectos centrales del Derecho Penal Ambiental es que se dirige a castigar conductas nacidas en una forma empresarial delictiva. La variable de ajuste en las formulas econométricas en negocios multinacionales ya no es el salario del trabajador sino la posibilidad de contaminar el ambiente. En el negocio de la minería por ejemplo  es impensable que una empresa europea reciba autorización para explorar una mina a cielo abierto en Los Alpes. Sin embargo es habitual encontrar a lo largo de toda la Cordillera de Los Andes emprendimientos de este tipo que, no sólo contaminan el ambiente sino que además hacen una expoliación irracional de recursos como el agua o los glaciares andinos. Estos negocios no son posibles sin contar con la debilidad característica de los gobiernos latinoamericanos.

Como bien no enseña el Dr Raul de los Rios, Fiscal Supremo de Perú las “  “ecomafias” han adquirido dimensiones globales (en lo geográfico) transnacionales (en lo étnico cultural) multiformes (en los acuerdos que forja con sectores políticos y sociales) y pluriproductivas en cuanto a la gama de productos que se transa y a los distintos niveles de participación esto es: producción, intermediación, venta, etc. Siguiendo este sentido e innovador concepto se ha involucrado en el proceso de “compra” distintos aspectos: la licencia Social, capitales financieros, infraestructuras, mercados, ausencia de políticas, exceso de normas ambientales incumplidas que generan apariencias, y porque no medios de comunicación, ONG, etc.

El problema de las ecomafias es sin dudas el modelo mas claro de cómo la contaminación produce pingües réditos. En oportunidad de visitar Nápoles como observador internacional solicitado por el Coordinamento Regionale Rifuti (Coreri) confirme lo expuesto: Bajo la velada fórmula de enterramientos ecológicos de residuos o la producción de “ecobolas” para su posterior incineración se esconde el tráfico de residuos más escandaloso de Europa. La antigua “campania felix” conocida así por la fecundidad de la tierra es hoy el basural industrial del norte y centro de Italia con la protección directa del gobierno italiano que ha declarado secreto militar el tratamiento de estos residuos y zona militar restringida las áreas destinadas a los residuos. La confesión de un capo mafia –L’ espresso del 18-09-2008- vincula directamente a funcionarios de gobierno en el tráfico. ¿Cómo enfrentar estos mega delitos ambientales? ¿Son suficientes las leyes antimafia o las que tipifican asociaciones ilícitas? Evidentemente no. Desde 1987 a la fecha en Italia el mejor negocio es el “rifiuti”.

La propuesta es utilizar el Derecho Penal Ambiental como alternativa a las figuras clásicas que pueden englobarse bajo el término del dominio del hecho resulta un instrumento válido cuando se oculta tras el velo de una persona jurídica quienes lucran con la contaminación ambiental. “El vínculo o nexo que surge de la relación persona jurídica- representante no puede ser ignorado, al aparecer manifiestamente establecido que el representante actúa en gestión de la primera” (Delito Ambiental, Jorge Franza, pag.24, Editorial Ediciones Jurídicas). Por ello, y no sin resistencias provenientes de la doctrina penal tradicional, la mayoría de los delitos ambientales tipificados en la legislación latinoamericana incorporan la responsabilidad penal de los directivos de las personas jurídicas ante el deber de control sobre las fuentes de peligro contaminante que presupone un delito ambiental. Autores como Nestor Cafferata (Jurisprudencia Penal Ambiental DJ 2002-3, 917) reclaman la existencia de dominio efectivo, pero ello obstaculiza la llegada a los verdaderos directores de estas conductas mafiosas. Intentar desentrañar la estructura interna empresarial que desdibuja el esquema de responsabilidades penales es una de las mejores estrategias para nunca alcanzar una condena. Por ello basta con acreditar la calidad de integrantes de un cuerpo directivo- incluido los síndicos- para imputarle la conducta jurídicamente desaprobada en cualquier figura típica penal ambiental.  

3) Un delito de peligro      

 La teoría de los delitos de peligro supone una anticipación a la intervención penal y se consuma con la creación de un mero peligro para el bien jurídico tutelado. Un grupo de delitos de peligro muy extenso lo configuran aquellos que castigan el narcotráfico o el tráfico de estupefacientes. Resulta muy útil para resolver los distintos planteos que provoca la legislación penal ambiental compararla con leyes como éstas que configuran delitos de peligro abstracto.  Y aquí está la clave.

 ¿Delitos de Peligro Abstracto o Concreto?

Los delitos de peligro abstracto se conforman con el mero acto contaminante y la presencia de un sujeto activo. Contaminante cuya potencialidad esté expresamente fijado como suficiente para justificar una peligrosidad general para el bien jurídico. Ello sin que se requiera en lo absoluto precisión alguna de un peligro que implique una probabilidad inmediata a próxima de lesión. 

En cambio en la teoría sobre el delito de peligro concreto la acción de sujeto activo ocasiona un resultado que consiste en la realización de un concreto peligro de lesión para el bien jurídico tutelado. Y aquí discrepo con quienes tradicionalmente exigen de los delitos ambientales, un peligro concreto. Le exigen al juez que valore el posible daño en concreto.

Efectuemos la comparación con los delitos antinarcóticos que protege como bien jurídico a la salud. ¿Necesito que un vendedor de cocaína entregue su mercadería a un posible consumidor o es suficiente que la tenga – fraccionada- en su poder? Con sólo responder apelando al sentido común, parece perverso tipificar una conducta como el volcado de metales pesados a un río necesite la prueba concreta de cómo afecta a un sujeto en particular. Se exige un resultado material con un nexo causal muy propio en quienes se oponen al Derecho Penal Ambiental. En el mejor de los casos aceptan criterios estadísticos aplicando leyes causales propias de la genética, medicina, biología ecología, etc., sobre los que resulta casi imposible descartar el indubio pro reo. Resumiendo: Son criterios que garantizan la impunidad y la ineficacia de las leyes que tipifican los delitos ambientales

 RESUMEN EJECUTIVO

 Existe una desconexión evidente: los juristas que se abocan al Derecho Ambiental en la búsqueda de instrumentos válidos y efectivos al momento de proteger el complejo sistema de la Vida –en toda la extensión de la palabra- por un lado. Y por otro los pueblos originarios, los ciudadanos comunes. Ellos descreen de los primeros y azorados, asisten al crecimiento exponencial de la contaminación. Ese marco se agrava por cuanto el acceso a la justicia es negado sistemáticamente por una burocracia procesal solo quebrada ante los casos absurdos y escandalosos. Queda en manos, entonces, de quienes no resultan ilustrados en las leyes y el derecho defender el ambiente con manifestaciones populares, cortes de ruta, “escarches”, etc. El resultado de esta situación autista es la criminalización de los ambientalistas y el franco deterioro de Gea. Es en este marco tan extremo que hace mas de veinte años venimos insistiendo en la creación de delitos ambientales y la especialización en un derecho penal ambiental que, como ultima ratio, active la facultad punitiva de los Estados tanto para prevenir como para reprimir con penas de prisión a quienes contaminan dolosa o negligentemente el ambiente. O mas aún que condene severamente como crímenes de lesa humanidad a los que usufructúen ilegalmente en detrimento de la salud de nuestro planeta.

Muy poco se ha avanzado y lo poco escrito no siempre favorece el progreso urgente de las acciones penales ambientales. Es intención de este breve trabajo resumir alguno de esos errores/negaciones, las consecuencias que acarrea y marcar dos o tres perfiles –tal vez los mas controvertidos- que necesariamente deben ser comprendidos por nuestros colegas del derecho si es que las distancias entre estos caminos que se bifurcan cada vez mas, se sigan distanciando en perjuicio de todos y para beneficio de unos muy pocos.